Prestazione di servizi infragruppo regolati mediante Service Agreement

 

Nacucchi Marialessandra, Lawyer presso lo Studio Legale Michele Sorgente

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Nell’innovato scenario costituito dalle recenti evoluzioni del mercato industriale e dai sempre più frequenti fenomeni di collaborazione e/o raggruppamento tra imprese quanto mai pregnanti sono le problematiche concernenti la disciplina contrattuale ad adottarsi per la gestione di servizi infragruppo.

Trattasi delle ipotesi in cui un servizio comune a più imprese dello stesso gruppo sia prestato dai dipendenti di una di esse anche all’interno/a favore delle altre.

Si discute, in particolare, in ordine alla possibilità di sottoscrivere un contratto di distacco, regolato mediante Service Agreement.

Viene, in tal senso, in rilievo la complessa tematica del contemperamento tra il divieto di interposizione di manodopera vigente nel nostro ordinamento e le concrete esigenze di flessibilità organizzativa e corretta imputazione dei costi tra società.

Con l’espressione “interposizione di manodopera” ci si riferisce, infatti, a tutti i molteplici casi in cui un imprenditore si avvalga di lavoratori reclutati da un soggetto terzo, che ne è formalmente datore di lavoro e che continua a retribuirli.

Superati i sospetti in relazione ad eventuali abusi a svantaggio dei dipendenti che, in un primo momento, hanno accompagnato il legislatore nel disciplinare queste fattispecie trilaterali, si è giunti, nel tempo, a salutarle con sempre maggiore favore, assecondando le impellenti esigenze del mercato del lavoro e delle organizzazioni produttive, pur tuttavia, senza pregiudicare i lavoratori, né in termini salariali, né in termini di sistema di tutele e condizioni di lavoro.

In un breve excursus storico: la L. 23.10.1960 n. 1369 vietava ogni interposizione nel contratto di lavoro, sia nei casi di manodopera reclutata dall’interposto ed impiegata sotto la direzione dell’interponente (cd. somministrazione di lavoro altrui), sia in quelli in cui la direzione fosse a carico dell’interposto stesso (era, infatti, vietata la fattispecie dell’appalto di manodopera).

Con la L. 24.06.1997 n. 196 si sono, tuttavia, introdotti l’istituto del lavoro interinale e il contratto di fornitura di lavoro temporaneo che, consentendo ad un’impresa fornitrice di inviare temporaneamente un proprio lavoratore presso un terzo per effettuare una prestazione di servizio in favore di quest’ultimo, rappresentavano un’eccezione rispetto all’allora vigente divieto assoluto di interposizione. La deroga rimaneva, però, sottoposta a stringenti condizioni: l’interposizione era ammessa solo per esigenze temporanee dell’utilizzatore e solo se l’interposto, previa verifica della sussistenza di numerosi requisiti (come il rivestire la forma di società di capitali o di società cooperativa con oggetto esclusivo l’attività di fornitura), otteneva autorizzazione dal Ministero del lavoro.

Il D. Lgs. 10.09.2003 n. 276 ha, poi, riformato l’intera disciplina:

1) ha abrogato sia la L. 23.10.1960 n. 1369 sia la disciplina del lavoro interinale, sostituendo a quest’ultimo la più ampia fattispecie di somministrazione di lavoro, con la previsione di requisiti meno rigidi: si è introdotta la possibilità di somministrazione di lavoro anche a tempo indeterminato, sia pur nel rispetto di precisi presupposti (possibilità oggi abolita con la L. 24 dicembre 2007 n. 247) e si è eliminato l’obbligo di esclusività in capo all’interposto, pur  sempre vincolato ad autorizzazione.

2) Ha ridisegnato i confini di liceità dell’appalto di manodopera sancendo che il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché' per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.”

3) Ha normato, per la prima volta, la fattispecie del distacco, la cui disciplina, nel silenzio della legge, era rimasta, in passato, affidata alla giurisprudenza, da cui l’art. 30 del detto decreto ha ereditato la definizione: il  distacco “si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività”, con la conseguenza che il rapporto di lavoro rimane regolarmente fra il distaccante e il proprio dipendente, che sarà, però, soggetto al potere direttivo del distaccatario, a ciò delegato dal distaccante.

Si è, in sintesi, partiti dal divieto assoluto, per giungere ad una sempre maggiore legittimazione di forme di utilizzazione indiretta del lavoro altrui, con ampliamento del novero di casi di interposizione legittima e con una nuova valutazione del fenomeno, cui si riconoscono, oggi, valore ed utilità concrete.

Con riferimento, nello specifico, all’ipotesi del distacco, non può dubitarsi che la fattispecie in questione sia tecnicamente costruita come una interposizione di manodopera e che, come tale, sia fortemente limitata alle sole ipotesi in cui sussistano i requisiti stabiliti dalla legge e ribaditi dalle circolari del Ministero del lavoro n. 2004/3 e n. 2005/28.

Circa il requisito di temporaneità, esso coincide con quello di non definitività, indipendentemente dalla durata del periodo di distacco. Sicché il concetto di temporaneità non è sovrapponibile a quello di brevità, tanto più se si considera che la stessa Cassazione ha ritenuto legittimi anche rapporti di lavoro sorti e cessati in permanente situazione di distacco. (Cass. 15 giugno 1992 n. 7328; Cass. 13 aprile 1989 n. 1751). Detto presupposto, inoltre, è intrinsecamente legato all'interesse del distaccante: fin quando sussiste detto interesse il distacco è legittimo, a prescindere dall’effettiva e concreta entità del periodo in cui opera.

Quanto al profilo dell'interesse del distaccante, la formulazione della legge ne consente un’interpretazione piuttosto ampia che legittima il distacco in caso di sussistenza di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, purché diverso da quello economico della mera somministrazione di lavoro altrui e con la precisazione che la sussistenza di tale interesse debba protrarsi per tutto il periodo in cui il lavoratore è distaccato.

Il distacco tanto è legittimo in quanto normale e non fraudolenta espressione del potere direttivo del distaccante in funzione, per l'appunto, di un interesse oggettivo, in virtù del quale permane inalterato lo schema di subordinazione. Il distacco è, in altre parole, possibile in quanto atto organizzativo dell'impresa che lo dispone e in quanto consistente in una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, tanto da non rendere necessario il consenso del lavoratore distaccato, salvo che il distacco ne comporti un mutamento di mansioni. In tal senso, si è espressa, a più riprese, la Suprema Corte. (Cass. 18 agosto 2004, n. 16165; Cass. 7 giugno 2000, n. 7743; Cass. 20 gennaio 2005, n. 1124).

Il distaccante resta, infatti, il datore di lavoro effettivo, pur delegando al distaccatario parte del potere direttivo ed è sul distaccante che gravano gli obblighi retributivi, previdenziali, assicurativi e di sicurezza, al contrario di quanto avviene in occasione di una mera interposizione di manodopera, pur celata dietro la forma del distacco.

Fermi restando i suddetti obblighi, può, comunque, essere riconosciuto in capo al distaccante il diritto al rimborso da parte del distaccatario in relazione a tutti i costi sostenuti in favore del lavoratore distaccato. Sul punto, in verità, la Cassazione a Sezioni Unite, già con la pronuncia del 13 aprile 1989, n. 1751, aveva sottolineato, che il rimborso in questione non ha alcun rilievo ai fini della qualificazione del distacco genuino. Avrebbe, invece, natura meramente economica (e sarebbe, perciò, illegittimo) un distacco che non si limitasse ad avere come effetto solo indiretto il rimborso del costo del lavoro, ma trovasse in tale esito la propria giustificazione, soddisfacendo il sol fine del distaccante di conseguire un profitto economico.

Né osta alla legittimità dell’operazione la circostanza che la stessa giovi anche al distaccatario e, proprio a fronte di questa considerazione, il suddetto rimborso rende più trasparente l'imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società. L'importo del rimborso, perciò, non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal distaccante.

Collegato al requisito dell’interesse di quest’ultimo, è quello della specificità della prestazione cui è chiamato il lavoratore distaccato; solo se la prestazione è ben individuata ab origine, la titolarità del rapporto rimane in capo al distaccante.

Il distacco illegittimo (o pseudo distacco, quale forma di interposizione vietata) si differenzia, quindi, da quello legittimo perché il distaccante mette a disposizione del distaccatario il proprio dipendente in via definitiva e perché si basa sull’interesse (prevalente o esclusivo) dello pseudo-distaccatario. La fattispecie del distacco si distingue, invero, anche dall’appalto: non consiste, infatti, nel fornire ad altra impresa un servizio che il dipendente svolge sotto il potere direttivo dell’appaltante (appalto di manodopera legittimo) o del committente (pseudo appalto, quale ipotesi di interposizione vietata), bensì nel mettere un proprio dipendente a disposizione di un altro datore di lavoro; sicché il potere direttivo del distaccante consiste nella stessa messa a disposizione in favore del distaccatario e a quest’ultimo è delegato l’esercizio del potere direttivo, nei limiti in cui la titolarità del rapporto si conserva in capo al distaccante.

Quanto alla ipotesi in cui il distacco si realizzi tra imprese dello stesso gruppo, il legislatore non ha previsto una disciplina ad hoc per le diverse realtà imprenditoriali, sicché i requisiti tipici che integrano la fattispecie del distacco, sono operanti anche per il distacco infragruppo.

In quest’ottica, con riguardo alla sussistenza del requisito dell’interesse del distaccante, si deve, da un lato, precisare che, secondo la circolare ministeriale 2004/3, proprio la genericità della formulazione della novella legislativa legittima la prassi di distacco infragruppo, quale strumento satisfattivo di una reale esigenza di imprenditorialità, volta a razionalizzare, equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende che fanno parte dell’aggregazione societaria. E in particolare, “mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione ai fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l’interesse al buon andamento della società controllata o partecipata”.

Dall’altro, non può omettersi un cenno all’ evoluzione interpretativa cui, nel corso del tempo, si è assistito e che ha reso sempre più agevoli le operazioni de quo.

Inizialmente si è escluso che l'interesse del distaccante potesse ritenersi automaticamente sussistente per il solo fatto che il distacco fosse disposto tra imprese appartenenti al medesimo gruppo. Pur riconoscendo che l’appartenenza alla stessa realtà societaria costituisse uno dei presupposti di fatto concorrenti alla formazione del convincimento giudiziale in merito alla sussistenza di detto interesse, si negava che il legame tra i due datori di lavoro legittimasse ipso iure il distacco (Cass. 18 agosto 2004, n. 16165; Cass. 16 febbraio 2000, n. 1733). L’interesse andava accertato in concreto, non potendosi dire insito ex se nell’appartenenza alla medesima aggregazione societaria, pur assumendo l’appartenenza stessa un valore indiziale e, dunque, pur riconoscendosi un’agevolazione probatoria in relazione a detto requisito. (Cass. 13 gennaio 2000, n. 7450; Cass. 27 aprile 1992, n. 5011; Cass. 12 novembre 1984, n. 5708).

Un approccio innovativo si è, tuttavia, reso possibile la con l. 8.08.2013, n. 99 che ha previsto, al co. 4-ter dell’art. 30 del D. lgs. 276/2003, che “qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa (…) l’interesse della parte del distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete (…)”.

Partendo dal presupposto che la novella rispondesse alle esigenze organizzative di una gestione flessibile delle risorse umane delle imprese sottoscriventi il contratto in questione, in virtù del collegamento negoziale sussistente tra le stesse e che, a ben vedere, anche nel gruppo è rinvenibile un interesse comune tra le imprese e, cioè, l’interesse “del gruppo”, si è ipotizzata un’applicazione analogica del co. 4-ter, rendendo automatica la sussistenza dell’interesse del distaccante per la mera appartenenza allo stesso gruppo del distaccatario.

Invero, già prima della novella in questione, in alcuni casi, si era giunti ad affermare che “l’interesse del datore di lavoro nel distacco infragruppo ben poteva identificarsi con l’interesse del gruppo stesso - che accomuna distaccante e distaccataria - il quale oltretutto poteva ritenersi presunto sulla base del collegamento funzionale tra l’impresa distaccante e quella distaccataria, in quanto facenti parte del medesimo gruppo” (Cass. 17 marzo 1998, n. 2880; Cass. 12 novembre 1984, n. 5708; Cass. 16 febbraio 2000, n. 1733 che, pure negando la rilevanza immediata e diretta al dato del puro e semplice collegamento societario tra imprese, ha legittimato il distacco infragruppo identificando l’interesse del distaccante con la necessità della società madre di sovrintendere con proprio personale all'attività delle società collegate).

Ed ancora la Cassazione, già  con sent. 12 novembre 1984  n. 5708, aveva previsto che l’interesse del distaccante potesse rinvenirsi in profili tecnici-organizzativi e che il “collegamento societario [potesse] assumere rilevanza di mero fatto, cioè sotto il profilo probatorio, nel senso di consentire al giudice di trarne elementi presuntivi circa la sussistenza in concreto” dell’interesse al distacco.

Climax ascendente di questo percorso di apertura nei confronti dell’istituto del distacco infragruppo è costituito dalla recentissima circolare n. 106 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, datata 10 febbraio 2016: a seguito di interpello avanzato da Confindustria in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 30 D.lgs. n. 276/2003 relativamente all’interesse al distacco infragruppo, la Direzione generale per l’Attività Ispettiva ha sancito l’auspicata applicabilità analogica della disciplina dettata dal co. 4-ter a detta forma di aggregazione societaria. Il Ministero ha dato rilievo alle similitudini sussistenti tra contratti di rete e gruppo di imprese, segnatamente in relazione all’ “attuazione di un programma condiviso tra le imprese aderenti”, nell’ottica di “realizzare obiettivi comuni”. Posto che le società del gruppo “condividono un medesimo disegno strategico finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico che trova, peraltro, rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo”, l’interesse del distaccante ben può consistere nel comune interesse del gruppo, in analogia a quanto espressamente previsto nell’ambito dei contratti di rete.

Secondo l’interpretazione resa pacifica dall’intervento del Ministero, si tratta di una forma di aggregazione in grado non solo di consentire il distacco, ma anche di garantire - in ogni caso - la sussistenza di un interesse all’operazione in capo al distaccante. Dovendosi, quindi, ritenere equiparate le situazioni del gruppo di imprese e quella del contratto di rete, l’interesse al distacco infragruppo discende automaticamente dall’essere parte del gruppo stesso, con due uniche precisazioni:

1) perché l’automatismo possa dirsi operante, tra le società deve sussistere una situazione di controllo ex art. 2359, co. I c.c.;

 

2) per un legittimo utilizzo dell’istituto in questione saranno necessarie una serie di procedure ed adempimenti prodromici alla stipula del Service Agreement, in relazione sia agli organi societari che agli assetti societari nel loro complesso.

 

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