Mediazione obbligatoria e decreto ingiuntivo: una partita aperta

Anna Venoso, Lawyer presso lo Studio Legale Michele Sorgente

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Nell’agosto 2013, a seguito di conversione del c.d. decreto del fare (d.l. 69/2013) in legge del 9 agosto n. 98, è stato reintrodotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione obbligatoria, disciplinato dal d.lgs. 28/2010, dichiarato in precedenza costituzionalmente illegittimo con la sentenza n.272 della Consulta, intervenuta nel 2012. Le disposizioni in commento hanno, però, un’efficacia limitata nel tempo. È lo stesso legislatore a chiarire al comma 1-bis dell’art.5, che la mediazione obbligatoria rimarrà in vigore per soli quattro anni, un vero e proprio periodo di sperimentazione per comprendere pienamente la reale portata dell’istituto. Alla soglia del primo biennio di vigenza, risulta opportuno cercare di tirare le somme, evidenziando i punti fermi della disciplina e quelli ancora oscuri, anche mediante l’osservazione delle diverse pronunce giurisprudenziali già intervenute.

L’elenco di materie per cui l’esperimento della mediazione risulta obbligatorio, in quanto condizione di procedibilità della domanda giudiziale, non si discosta molto da quello inizialmente previsto dall’art. 5 co. 1 del d.lgs. 28/2010, venendo meno i soli giudizi per risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, ormai rientranti nell’ambito della negoziazione assistita. Si tratta delle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto d’azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento del danno da diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo pubblicitario ed, infine, contratti bancari, assicurativi e finanziari. Tali discipline risultano collegate da un unico fil rouge: verosimilmente, le parti coinvolte intrattengono rapporti di lunga durata, che non si esauriscono con la risoluzione della controversia, ma che potrebbero proseguire oltre quest’ultima. Proprio alla luce di questa considerazione, il legislatore, volendo favorire tanto la comunicazione tra i contendenti, quanto la collaborazione nella ricerca di una soluzione condivisa, in vista della prosecuzione del rapporto, ha disposto l’imposizione della mediazione, quantomeno come “tentativo”.

Carattere obbligatario riveste anche la c.d. mediazione delegata, ossia disposta dallo stesso giudice (art. 5 co. 2 , il quale vede ampliato il novero dei poteri coercitivi di propria competenza: valutati la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre, finanche in appello, che si esperisca la mediazione, la quale assurge, anche in questo caso, a condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Che si sia trattato di una buona novella, almeno nelle intenzioni, non v’è dubbio. Perplessità ha suscitato (e continua a suscitare), piuttosto, il consueto atteggiamento, parco di adeguate spiegazioni, del legislatore. Quest’ultimo, con l’obiettivo di deflazionare il carico dei procedimenti giudiziari gravante sugli organi all’uopo preposti, ha applicato i necessari correttivi, onde evitare un’ulteriore pronuncia di incostituzionalità, ed ha calibrato il proprio intervento cercando di temperare la portata dell’obbligatorietà della mediazione. La possibilità, infatti, di soddisfare la condizione di procedibilità anche nel caso in cui il primo incontro tra mediatore e parti non si concluda positivamente, permette, a parere di chi scrive, di dare una chance alla mediazione, senza per questo dilazionare irragionevolmente i tempi per la proposizione della domanda in via giudiziale e, si ricordi, senza alcun onere dal punto di vista economico. Affidando, inoltre, alle parti l’incarico di dare impulso alla procedura di mediazione, si può realmente constatare l’interesse di queste ultime a che la controversia giunga ad una conclusione, sia essa di natura negoziale, che giudiziale. Di questo parere, il Tribunale di Modena, che, nella sentenza del 10 ottobre 2014 in materia locatizia, ha dichiarato improcedibile il ricorso ex art. 447-bis a seguito del mancato esperimento nei termini della mediazione, affermando che tale istituto “tende a realizzare l’interesse dei contendenti ad un più immediato soddisfacimento delle proprie pretese sostanziali rispetto a quello conseguibile all’esito del processo”.

Si pone, tuttavia, un’importante questione: scorrendo le recenti pronunce giurisprudenziali, non può non notarsi l’elevato numero di declaratorie di improcedibilità dovute al mancato esperimento del tentativo conciliativo. Resta da chiedersi se, a monte, ciò sia dovuto al mero disinteresse delle parti o alla mancanza di chiarezza nelle parole del legislatore.

L’entrata in vigore della normativa in commento, infatti, ha destato non poca confusione negli operatori del settore, soprattutto per ciò che attiene il modus operandi della condizione di procedibilità in relazione ai procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo. Deve ricordarsi che il co. 4  lett. a del d.lgs. 28/2010, afferma che la mediazione obbligatoria (sia ex lege che ex officio) non trovi applicazione “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecutività”. Fin qui, nulla quaestio: la declaratoria di improcedibilità potrà intervenire, eventualmente, solo previa pronuncia del giudice sull’esecutività del decreto ingiuntivo. Il dubbio che si è posto in giurisprudenza riguarda, semmai, l’operatività della stessa declaratoria di improcedibilità nel caso in cui sia stata già proposta opposizione al decreto ingiuntivo: ha efficacia nei confronti del solo giudizio di opposizione, o riguarda la pretesa creditoria oggetto del procedimento monitorio? Le conseguenze sarebbero ben diverse, profilandosi nel primo caso la definitività (e relativa eventuale esecutorietà) del decreto ingiuntivo, nel secondo la revoca dello stesso provvedimento sommario. Fulcro della querelle è su quale delle parti ricada l’onere di proporre istanza di mediazione: non v’è dubbio che la dichiarazione di improcedibilità colpisca la “domanda giudiziale”, laddove intendendosi per domanda giudiziale, quella proposta dall’attore; sarà, quindi, quest’ultimo ad avere maggiore interesse a che il giudizio giunga ad una conclusione. In un particolare procedimento come quello di opposizione a decreto ingiuntivo, tuttavia, sappiamo che le parti in senso formale, non corrispondono a quelle in senso sostanziale, indi per cui avremo l’opponente, attore in senso formale, ma convenuto in senso sostanziale, e viceversa per il resistente, che sarà anche attore dell’iniziale procedimento monitorio. Quale, allora, il bandolo della matassa?

Il Tribunale di Varese, in un’ordinanza del 18 maggio 2012, parte proprio da questa peculiarità del procedimento per ingiunzione: posto che l’opposizione dia luogo ad un vero e proprio giudizio ordinario di cognizione, vertente sull’accertamento della pretesa creditoria, la stessa vantata dall’attore in senso sostanziale al momento di richiesta di decreto ingiuntivo, non solo l’onere di proporre istanza di mediazione spetterà a quest’ultimo, ma l’eventuale declaratoria di improcedibilità comporterà la caducazione del provvedimento sommario inizialmente emesso, non potendo esserne inficiato il solo procedimento di opposizione (“L’atto di opposizione, infatti, non costituisce un’iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui”). Discorso diverso vale in caso di proposizione di domande riconvenzionali da parte dell’opponente, che implicherebbero, quindi, un interesse anche in capo a quest’ultimo a che il giudizio arrivi ad una conclusione.

L’orientamento opposto, nonché maggioritario, rispetto a quello appena riportato, è quello sostenuto, tra tutti, dal Tribunale di Firenze, il quale, nella sentenza del 30 ottobre 2014, muove dalle argomentazioni addotte dal Tribunale di Varese ut supra, affermando che la sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale in caso di mancato avvio del procedimento di mediazione, non è altro che una “forma qualificata di inattività delle parti, per avere le stesse omesso di dare esecuzione all’ordine del giudice” (nel caso di specie, trattavasi di un’ipotesi di mediazione delegata). Proseguendo con il ragionamento in tal senso delineato, l’inattività delle parti comporterebbe, di regola, l’estinzione del processo, il che, nel caso di giudizio di opposizione, condurrebbe all’acquisizione di esecutorietà e definitività del decreto ingiuntivo. Significative, a tal proposito, sono le parole della sentenza stessa: “Evidente è l’analogia di ratio e di disciplina tra l’estinzione dell’opposizione a D.I. e quella del processo di appello (art. 338 c.p.c. secondo cui l’estinzione del giudizio di appello…fa passare in giudicato la sentenza impugnata…) […] Deve pertanto ritenersi che nell’opposizione a D.I., così come per i procedimenti di appello, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale debba interpretarsi alla stregua di improcedibilità/estinzione dell’opposizione (o dell’impugnazione in caso di appello) e non come improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo” (dello stesso avviso, da ultimo, Tribunale di Nola, sentenza del 24 febbraio 2015). L’onere di avviare la mediazione, nonché il relativo interesse, quindi, ricadrebbero in maniera particolare sull’opponente.

 

La partita è aperta. Entrambe le posizioni giurisprudenziali risultano supportate da argomentazioni logiche e convincenti, seppur diametralmente opposte. In attesa che sul punto si pronunci la Suprema Corte, non ci resta che sperare che delucidazioni su questa e sulle altre “occasioni perdute dal legislatore” (Michele Angelo LUPOI, Le novità processuali dell’estate 2013), giungano dal monitoraggio disposto dal Ministero della Giustizia al termine del primo biennio di vigenza della nuova mediazione obbligatoria, al fine, quantomeno, di delineare una soluzione univoca in una materia tanto delicata e dalle implicazioni tanto rilevanti.

 

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