La cd. pregiudizialità amministrativa: scenari attuali (commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011 n. 3; T.a.r. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 settembre 2011 n. 1628)

Giuseppe Laviola, Lawyer presso lo Studio Legale Michele Sorgente 
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La questione circa la cd. pregiudiziale amministrativa, ovvero sulla necessaria impugnazione del provvedimento amministrativo per poter chiedere il risarcimento dei danni alla pubblica amministrazione, vive una querelle intorno con protagonisti, la Corte di Cassazione che ha affermato prepotentemente il superamento della pregiudiziale amministrativa, imponendo al giudice amministrativo nelle ordinanze n. 13659, 13660 e 19100 del 2006 di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome, ed il Consiglio di Stato che nonostante tale imposizione continuava a ritenere vigente ridetto principio, approfittando di un obiter dictum nella ordinanza 12/2007 per porre fine alla questione.


Ma le Sezioni Unite si sono imposte anche dopo di esso, ed ancora più duramente.
Il legislatore è intervenuto, decisamente, soltanto nel 2010 (dopo almeno dieci anni di conflitti) con la riforma del processo amministrativo attuata con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Non accogliendo nessuna tesi proposta in dottrina e giurisprudenza, ha optato con l’art. 30 di tale codice (sotto la dicitura ), una soluzione di compromesso.

Esso, infatti, afferma l'autonomia dell'azione risarcitoria prevedendo però un termine di decadenza (centoventi giorni) che pur essendo più lungo rispetto a quello previsto precedentemente per la tutela demolitoria (sessanta giorni), è di molto inferiore al termine prescrizionale (di solito quinquennale) insito nell'azione risarcitoria. Con la possibilità di posticipare, , tale termine nel caso in cui venga esperita l'azione di annullamento.

Nel frattempo l'Adunanza Plenaria, con una recente pronuncia (la n. 3, del 23 marzo 2011), affrontando la questione della pregiudiziale, alla luce delle nuove disposizioni normative, sembra quindi aver definitivamente ricomposto il mosaico sensibilmente articolato della pregiudizialità amministrativa alla luce delle nuove disposizioni del codice del processo amministrativo.

La soluzione, adoperata dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria e non, e dagli altri tribunali amministrativi, che sembra porre la parola fine al botta e risposta sviluppatasi negli ultimi anni, a prescindere da ogni considerazione di merito, appare sicuramente chiara. Ovvero ritenere assolutamente indispensabile l’impugnazione del provvedimento illegittimo per poter richiedere il risarcimento del danno, nel caso in cui questa condizione non si verificasse il cittadino si vedrebbe respingere la domanda risarcitoria o comunque ne sarebbe sensibilmente diminuito il quantum. Viene applicato infatti il principio racchiuso nell’art. 1227 c.c., dove è previsto che “qualora il creditore abbia concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito seconda la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate”. Tale tesi trova conferma nel co. III dell’art. 30 c.p.a. dove si rinviene espressamente che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Interpretando il terzo comma dell'articolo 30 c.p.a. nel senso di valutare come negligente il comportamento di chi non impugni il provvedimento amministrativo (o non si avvalga degli altri mezzi di tutela previsti) pur conoscendone l'illegittimità, quindi facendo presagire che pur ammettendo tali azioni ai sensi del medesimo articolo, queste verranno escluse o fortemente ridimensionate nella determinazione del danno e quindi del corrispondente risarcimento.

Sotto il profilo dell'effettività della tutela, alla luce di queste considerazioni, pare che non sia cambiato niente per il ricorrente che non abbia tempestivamente impugnato l'atto amministrativo illegittimo.

Si è osservato che a livello sistematico, sembra che dietro il definitivo superamento della pregiudiziale amministrativa, ci sia un mutamento della visione generale del diritto amministrativo.

Negando la pregiudiziale, si tende a svalutare la centralità del provvedimento, e dunque insieme ad esso l'agire autoritativo della amministrazione, valorizzando l'agire negoziale e indirizzando il processo verso il giudizio sul rapporto. Evoluzione, alla quale il diritto amministrativo ancora non sembrerebbe pronto.

Nella seconda sentenza in epigrafe, viene sollevata una questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. V del c.p.a. in relazione agli art. 3, 24, 103, 113 Cost., nella parte in cui assoggetta l’azione risarcitoria al termine di decadenza di centoventi giorni dall’avvenuta formazione del giudicato di annullamento.

Nel caso di specie, il ricorrente chiedeva in un giudizio di ottemperanza il risarcimento del danno derivante da un provvedimento amministrativo, dichiarato successivamente, illegittimo ai sensi dell’art. 112 co. IV c.p.a. (che rimanda poi all’art. 30 co. V dello stesso). Il Tar avrebbe dovuto proseguire con rito ordinario per l’azione risarcitoria, ma tale azione si rilevava vana perché scaduti i centoventi giorni di cui sopra. Ma considerando che l’azione sarebbe risultata tempestiva se proposta al di fuori del diritto amministrativo, dove il termine prescrizionale ordinario è di cinque anni, il collegio ha ravvisato la necessità di sottoporre la questione all’attenzione della Consulta.

La sensazione dello scrivente è che il termine decadenziale (di centoventi giorni) previsto dall'art. 30 c.p.a. per la proposizione dell'autonoma azione risarcitoria sia troppo esiguo, ed anche irragionevole e di conseguenza crei una disparità di trattamento con il cittadino che proponga una azione risarcitoria, per lesione di un interesse legittimo, nei confronti della pubblica amministrazione che ha agito jure privatorum, o comunque con il soggetto che aziona la tutela aquiliana ex art. 2043 c.c. per lesione di un diritto soggettivo.
Insomma ci si aspettava molto dal testo del d.lgs. 104 del 2010, e pur essendo un intervento che finalmente dona un codice anche al processo amministrativo come avviene per le altre discipline da tempo e pur introducendo delle importanti novità lascia perplessi gli operatori del diritto sotto alcuni aspetti, come quelli analizzati in nota.

Il legislatore sembra, ancora una volta, non aver fatto tesoro delle indicazioni (ed imposizioni) che provengono dal diritto comunitario e recepite nella legge n. 241 del 1990 (legge sul procedimento amministrativo) così come modificata nel 2005, circa la delle norme di legge, e dell'effettività della tutela, che dovrebbero essere una regola del diritto amministrativo e del suo processo. E non ha nemmeno utilizzato appieno i consigli e gli orientamenti che provenivano dal Consiglio di Stato, dalla Corte di Cassazione e dalla dottrina, che tanto si sono prodigati sul tema negli ultimi anni, attendendo un intervento del legislatore che è arrivato, tradendo però le attese e le speranze che aleggiavano intorno ad esso.

In definitiva, allo stato attuale, la sensazione è che la cd. pregiudiziale amministrativa (sia uscita dalla porta e sia rientrata dalla finestra) visto che nonostante l'espressa previsione di un'autonoma domanda risarcitoria, si avverte un certo favore nei confronti di chi impugna il provvedimento amministrativo prima di intraprendere (o facendolo contestualmente) un'azione risarcitoria.

Bisognerà aspettare la pronuncia della Corte Costituzionale, per riuscire a dirimere i contrasti tra la giurisprudenza civile e quella amministrativa e per fare chiarezza intorno alla palesata incertezza del legislatore.

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